财讯：重新定义网络平台首提“生态”，《反垄断指南》该怎么正确解读

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原标题:重新定义网络平台提倡“生态”，《反垄断指南》应该如何正确解读

11月10日和11月11日两天，中国科技股集体暴跌，腾讯、阿里巴巴、美团、京东四家网络巨头，市值超过2兆港元。 “这两天，从年到现在赚的钱都进去了。 ”一位资深股东对《财经》e法说。

上述科学技术股的下跌被广泛认为与市场11月10日早上国家市场监督管理总局发表的《关于平台经济行业的反垄断指南》(以下称为《反垄断指南》)的意见征稿有关。 由于从《反垄断协定》、《滥用市场支配地位的行为》等多个方面规范平台经济行业，《反垄断指南》在社会各界引起了巨大反响，包括“平台经济”、“二选一”和“大数据杀熟”等

学术界认为，《反垄断指导方针》的颁布意味着缓慢的监管时代结束，强烈的监管时代开放。

重新定义网络平台。

《反垄断指南》率先指向平台经济。

在第一章总则的第一条《指导方针的目的和依据》中，《反垄断指导方针》开创了宗明义，将其制定意义定义为“为了预防和制止网络平台经济行业的垄断行为……加强平台经济行业的反垄断监督管理， 改善……促进平台经济的持续健康和快速发展”，在第三条中给平台、平台经济、平台经营者、平台内经营者等下定义。

其中，《反垄断指南》是第3条，《本指南中所说的平台是网络平台，通过网络新闻技术，使相互依赖的多边主体在特定运营商提供的规则和中介下相互作用，共同创造价值

“《反垄断指南》重新理解了平台经济。 ”。 对外经济贸易大学数字经济和法律创新研究中心执行主任许可对《财经》e法表示:“以前，平台被理解为技术新闻系统或公司，但在《反垄断指南》中被理解为商业组织形式。”

然后，《反垄断指南》阐述了平台整体的生态问题，指出不是从公司运营者的利益看问题，而是站在更高的维度上维持各方面的权利，促进了平台整体的和谐共生。 “我认为这是非常重要的提高。 那我真的理解什么是平台和平台经济。 在以前的法律法规中，这个问题没有达到真正的高度。 ”。 他强调，这样的定义将来有助于根据电子商务法，比较平台这样的特殊商业组织进行相应的规范。

“不能说所有的网络业务都是网络平台业务。 平台实际上是网络下面的子集。 ”。 北京植德律师事务所的合作伙伴叶涵就《财经》e法说:“网络平台内有买方和卖方，他们属于平台内的经营者。 但是，网络游戏企业、企业只是基于网络为顾客提供服务，并不是构筑买卖双方交易的平台，所以在《反垄断指南》中需要分别定义平台和平台内的经营者。 ”。

比较社会各界在“双11销售节”期间发表的“反垄断指导方针”选择的推测，叶涵认为没有必要过度解读。 “《反垄断指南》的登场决不是倾注心血，而是《瓜熟蒂落，水到渠成》。 征求意见的原稿，但这是普通的立法程序，因此并不说明是轻率的。 通常有在制定类似规则和准则之前征求意见的过程。 相关内容体系和规则的总结不是一朝一夕的事，而是包括监督管理机构领域的注意，包括丰富的实践例子和诉求的积累。 ”。

对此也有同样的看法。 监督机构发表《反垄断指导方针》考虑了很多因素，指出“不能单纯为《双十一销售节》解读”。 而且，相关立法的讨论和修改持续了很长时间，并不是突然发表的。

接近立法的法学专家也告诉《财经》e法，由于上半年疫情的影响，许多规范性文件的发行时期延期了，《反垄断指南》在征求意见前已经进行了多次论证，监督部门并不急于比较几个问题。

你能应付“二选一”的难题吗？

年腾讯和360之争以来，中国互联网的“二选一”屡见不鲜。 2008年实施的反垄断法在网络垄断事件的审判中没有实现重大突破，有意见认为公司垄断行为的价格过低，进一步促进了市场生态恶化。

近年来，监督部门迅速加快了网上经济的步伐。

国家市场监督管理总局相关人员在《反垄断指南》征求意见稿发表前几天，除了最近发表的《经营者集中审查暂行规定》、《规范销售行为暂行规定》、《加强网络直播营销活动监督管理的指导意见》外

迄今为止，国家市场监督管理总局对“网络交易监督管理方法”公开征求意见，其中提到了“二选一”的问题，网络交易平台经营者滥用特征地位，对平台内经营者的自主经营 具体来说，平台不得通过不合理的检索权、商品下架、经营限制、店铺遮蔽、提高服务收款等手段，迫使平台内的经营者进行独家经营。

北京大学法学院副院长薛军认为:“目前，一些EC平台利用垄断地位，对商家施加不合理的条款，在海外早就受到处罚，但在中国活得很好是法律法规的漏洞。”

薛军指出，平台型电子商务的经营模式与以前零售业时代传来的跑马占领土地、抢占市场份额的竞争方法不同。 网络竞争打破了时空的界限，如果EC平台处于垄断地位，对中小经营者的统治力就会非常强。 EC平台滥用市场的特征地位，比如让企业做“二选一”的站队，中小企业就不能生气了。 因为他们离开平台无处可去。 这要求法律法规跟进，垄断行为触及监督管理红线的，中小企业可以举报和诉讼，对垄断行为的处罚也有法律。

全国人民代表大会代表、森马集团理事长邱光和在今年的“两会”上建议，监督管理建设公平有序的良性竞争环境，向市场监督管理部门加强EC平台的管理，对各方作出强烈反应，涉嫌构成垄断“两选” 促进电子商务的开放创新、合作共赢方向的迅速发展，构建疫情缓和的全年大促进和“双十一销售节”等公平的促销活动。

这次的《反垄断指导方针》确定了对支配性经营者采取检索降格权、流量限制等手段实施“二选一”或垄断交易构成“限定交易”。 不仅如此，《反垄断指导方针》确定了市场支配性经营者实施的“补助金”“优惠”等措施，如果发生明显拒绝竞争的动作，也将限制交易行为。 这些规定有“直接粉碎了垄断平台实施‘二选一’的借口”的看法。

但另一方面，关于法律上应该如何认定“二选一”行为的违法性，社会各界深感缺乏确定的方针。

“举起了鞭子，但落在哪里其实非常不清楚，还需要在以后的规范中完善”许可。

许可进一步指出，《反垄断指导方针》中关于“二选一”的文件没有超过迄今为止的认识。 “因为以前就没有证明白色，所以现在想用《反垄断指导方针》证明白色也是不现实的。 ”。 他强调任何法律法规都是长时间游戏的结果，学术界需要充分讨论参加，公司、监督管理部门需要共同发挥作用，是非常长的过程。 《反垄断指导方针》中“二选一”问题的提出，更重要的是要打开相关进程，体现国家监督管理的基本态度。

事前监督管理不容忽视

《反垄断指导方针》第四章首先论述了经营者集中的问题，说“禁止经营者实施，可以排除和限制有竞争效果的集中”。 《反垄断指导方针》认为，处理这个问题的方法是反垄断执法机构“审查平台经济行业的经营者集中，调查和解决非法实施的经营者集中”。

第十八条申报标准一节中，《反垄断指导方针》强调，在平台经济行业，根据经营者的商业模式，销售额的计算可能不同。 只有提供新闻匹配，收取佣金的平台经营者，才能根据平台收取的服务费和平台的其他收入计算销售额。 对于具体参与平台方面市场竞争的平台经营者，可以根据平台相关的交易金额和平台的其他收入计算销售额。

《反垄断指南》还指出，协议控制( vie )框架所涉及的经营者集中，经营者集中属于反垄断审查的范围，“经营者集中达到国务院规定的申报标准的情况下，经营者事先向国务院反垄断执法机构申报。 ”。

《反垄断指导方针》是申报审查的几个事项中出现的内涵，迄今为止与其他法律已经有部分关系。

“根据反垄断法第二十一条，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者必须事先申报，未申报不得实施集中。 根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，评价集中是否达到申报标准，必须从参加集中的所有经营者的总销售额和参加集中的单一经营者的销售额两个维度来看。 ”。 结合今年10月市场监督管理总局对反垄断局《经营者集中审查暂行规定》的解释，为恶意垄断者设计的“警报雷达”正在稳步“开工”。

有些学者认为这种表现代表了有关部门对垄断事前监督管理重视度的提高。

“反垄断监督管理可以分为两大框架。 一个是事前监督管理，另一个是事后监督管理。 从经营者的角度来说，事前监督管理的第一个方法是集中申报的审查，事后监督管理第一涉及横向、纵向垄断协定以及市场支配地位的滥用三点。 现在很多人的兴趣集中在滥用市场支配地位，剩下的三个部分，特别是事前监督管理部分的兴趣不够。 ”。 叶涵表示。

叶氏认为，由于事前监督管理涉及收购、投资融资等专业行业，“离平民生活比较远”，因此不太受关注。 另一方面，叶涵总结说，政府事先监督管理有可能对特定市场竞争产生重大影响的交易很重要，“因为因果关系链太远，所以你感觉不到”。

许可证“翻译”监管模式中的某些更改，使其与“静态”和“动态”发生冲突。 他认为以前流传的静态竞争理论是首先定义相关市场，限制或排除竞争行为，最后确认是否对市场效率产生了负面影响。

但是，这个理论在现代数字经济中发生了根本的变化。 ”。 根据许可，除了数字产品的非同质化特征和网络生态的“打破结构、开拓市场”这样的破坏性创新外，更重要的是，在动态竞争的理论下，市场份额和持续时间不应该再作为评价标准，而是“对后来者开放吗

影响公司的几何图形？

在《反垄断指导方针》发布当天，博鳌亚洲论坛副理事长、中国中央银行原行长周小川对网络科技巨头的垄断行为发出了警告。 他说网络科技巨头管理大量的数据和市场份额，形成垄断抑制公平竞争。

“实际上，在《反垄断指导方针》出台之前，监督管理层出现了‘真正行动’的迹象”。 不透露姓名的网络注意者说。

11月6日，中央网信办公室、市场监督管理总局、税务总局三部门就27个平台进行了共同协商。 这些平台包括电子商务、社会交流、旅行、搜索、房地产、短篇视频等，几乎包括著名的头部网络平台。

“大家担心的不是真正落地的执法，而是平台公司从全面慎重向严峻的整体趋势的转变。 ”。 许可指出“说清楚了，是风向的变化，不是具体的规则问题”。

叶涵说，《反垄断指导方针》没有改变领域的大框架，但细分创新很明显，“总体上非常好”。 但是他建议，《反垄断准则》的后续可以考虑在合理的理由和细节上留一点空之间。 “这个领域很多复杂，规则应该根据情况在讨论空之间留下来。 而且这个领域变化很快，如果把规则设定得太细致，很快就会不符合时代，会出现各种各样的问题吧？ 很多人都很担心。”。 他建议下一步的修订必须寻求在可预测性和合理性之间取得平衡。

不想举出名字的EC平台宣传部的人对《财经》E法表示，《反垄断指南》的颁布给中小EC平台带来了喜悦，“近年来的生存确实很困难。 我们法务部的同事看到后普遍反映，很多规则设定得太生硬了。 如果真的严格执行的话，我们也会受到波及，抗自己风险的能力比较差。 另一方面，加强大型EC平台的监督管理能力也给了休息的机会，不受压迫。 ”。

另一个不透露姓名的大型网络签约车平台的人对财经e法表示，同行竞争对手的杀熟行为“已经被指出，几乎成为了领域的公开秘密”。 根据那个说法，某网约车软件根据出发地的“等级”自动定价，越是离开“等级”高的住宅区和写字楼的乘客，征收的费用也越多。 “这与优待许多新顾客、优待老顾客的“杀熟”性质完全不同，根本上是差别待遇。 我们热切希望有规范来管制这种行为。 ”。

许可证强调，《反垄断指导方针》“只是总结了以前的一点规则，并不是打开了新规则”。 这些规则还面临许多模糊和未知的副本。 关于如何着陆和如何着陆还没有答案。。 “这个变化到底会落到什么地步？ 虽然还不清楚，但要各方注意，等待后续法规或相关政策的进一步完整性。 ”。