财讯：“抢帽子”交易的刑法规制

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文/本财经意见领袖(微信公众平台kopleader )专栏作家周浩

“抢帽子”交易也被称为“抢先”交易，一般意味着行为者“买股票，公开推荐，然后迅速抛出，最终获利”。 年7月12日，最高人民检察院第十次领导范例发表了三起金融犯罪实例，确定了新型金融犯罪的适用标准，其中“抢帽子”交易手段被纳入其中。

一、“抢帽子”交易的认定

朱某是证券营业部证券经纪人，邀请嘉宾参加上海电视台第一财经频道“股论金”的节目。 年2月1日至年8月26日，朱某在证券经纪人之间，在播放多次担任特别嘉宾的电视节目之前，使用实际管理的3个证券账户(账户开设者是朱某的父母和祖母)，事先购买了“利润精制”“万马股份”等15股，另外， 当天或次日在“股金会”电视节目中详细介绍股票标识性新闻，展示k线图，明示股票名称、代码等方法，公开评价、预测、推送事先购买的上述15股，通过节目在上海电视台首播，

朱先生隐瞒了控股的事实，作为电视节目的嘉宾，在节目播出后1~2个工作日内出售相关股票获利的行为被认定为典型的“抢帽子”交易。 实际上，这种“抢帽子”交易的认定参考了中国证监会《证券市场操作行为认定指南(试行)》中关于“抢帽子交易操作”的规定。

《证券法》第七十七条规定:“禁止任何人通过以下手段操作证券市场: (一)单独或共谋，集中资金特征、持股特征，利用新闻特征联合或连续买卖，证券交易价格或证券交易。 (2)与他人贯通，以事先约定的时间、价格和方法相互进行证券交易，影响证券交易价格或证券交易量(3)在自己实际管理的账户之间进行证券交易，以证券交易价格或证券交易量(4)其他手段影响证券市场 ”2007年，证监会发布的《证券市场操作行为认定指南(试行)》进一步确定了《证券法》第七十七条规定的“其他操纵证券市场的手段”，包括荧光交易、帽子交易、虚假申报、特定价格、特定时间段交易 在此，"抢帽子"交易是指证券企业、证券咨询机构、专业中介机构及其员工为了买卖或持有相关证券，根据期待的市场变动获得经济好处，对该证券或其发行者、上市企业进行评价、预测或投资提案

很明显，在证券系统内部，“抢帽子”交易被认定为操作证券市场的其他手段。 行为人隐瞒了自己持股的事实，但通过公开推荐股票的方法引导他人进行证券交易，具有一定的专业信息、社会地位、从业性质，因此可以影响证券交易数量或证券交易价格。 由此可见，认定“抢帽子”交易行为，首先重要的三点:一是公开推荐股的欺骗性。 证券分析师通过媒体和电视等公开渠道对某股投资进行预测和建议。 推荐股的欺诈性不仅限于推荐和预测复印件的欺诈，表示证券解体者隐瞒事前购买股票，引导投资者服从购买的情况。 二是犯罪主体的特殊性。 “抢帽子”的交易犯罪主体仅限于“证券企业、证券咨询机构、专业中介机构及其员工”的第三个是，有必要得到不正当的好处。 证券分析师引导投资者按照建议购买股票，目的是通过出售事先持有的股票来获利。

二、“以其他方式操纵证券市场”的理解

操作《刑法》第一百八十二条规定的证券市场的罪完全适用《证券法》第七十七条的规定。 结果是如何理解“操纵其他证券市场的手段”？ “抢帽子”交易能否解释为“用其他手段操作证券市场”，是否构成操作证券市场的罪恶问题的争论首先集中在《刑法》第182条《兜底条款》的适用上。

与证券法规不同，“其他手段”被认定为刑法上的“兜底条款”，更严格，需要满足同质性解释规则。 换言之，同质性解释规则要求被解释的行为与刑法前项规定的行为具有同质性。 荣功教授如何说，同质性要求综合考虑了这些方面:行为危害的结果行为本身的危险性程度； 行为和危害结果之间发生的可能性程度行为和危害结果之间是否介入其他因素，以及介入因素在结果中产生的原因力的大小。 行为在社会上发生的普遍性等。 在具体的“抢帽子”交易事件中，需要与《刑法》第182条第1项前3项的规定类似的行为形态、危害结果，即行为形态具有欺骗性，行为结果影响证券交易数量和交易价格。

综合来看，“抢帽子”交易通过隐瞒持股事实，加上公开推荐股，让投资者按照投资建议购买股票，引起证券交易数量和交易价格的变化，随之抛售获利，扰乱正常的证券行情。 例如，知名证券节目的嘉宾和证券平台大v的公开推荐股对公共、交易行情的影响很大，可以预想结果。 这种公开评价、预测或定位是有真实性的，但为了出售利润，事先隐瞒持股事实，引起投资者的错误认知，同样构成行为一样的欺骗性。 此外，这种交易造成的后果的危害性与《刑法》第182条第1款中明示的前三项规定毫无异议地影响证券交易数量或交易价格。 所以，“抢帽子”交易应该被理解为“用其他方法操作证券市场”。

三、有必要贯彻罪恶刑法，进一步细化证券法规

罪刑法要求行为类型的法定，即行为类型的确定性。 实际上，《兜风条款》的“其他手段”冲击的是罪刑法的确定要求。 但是，由于立法技术的局限性和社会生活的多样性，像“兜风条款”这样缺乏确定性的立法用语依然存在很多。

如上所述，必须严格限制“驱动器条款”的适用。 否则，罪刑法只不过是一句话空。 请注意，双重“驱动器条款”可能适用于操纵证券市场的罪名认定。 其中之一是《刑法》第182条规定的“操纵其他证券市场的手段”。 其二，《证券法》第七十七条规定的“以其他手段操作证券市场”。 对于《驾驶条款》的解释，最终适用的依据是证监会颁布的《证券市场操作行为认定指南(试行)》。 “抢帽子”交易事件被认定为操纵证券市场的罪行也是恶毒的。 有人指出证监会发表的内部指导不向社会公开，没有法律效力。

交易手段多种多样，可以繁荣市场经济。 行政法规尚未管制的新交易行为，刑法不应该由作为最后手段的保障法率先管制。 事实上，刑法的低调旨在保障行政法、民法规范的秩序。 既然行政法规范是尚未制定的违法类型，刑法应该如何保障？ 这是本案值得考虑的地方。

2003年，德国联邦最高法院首次判决“抢帽子交易”是市场操作行为，几乎确立了审判“抢帽子交易”事件的指导。 联邦最高法院提出投资建议的目的是让其他市场参与者进行相应的交易行为，使股价发生变动，在行为者期待的股价影响下获得经济利益，交易法第88条第2款及有价证券交易法第20a条第1款第1句第2款的 根据专业评价，虽然行为人的推荐是合理的，但这种交易行为同样是被禁止的“交易所行情和市场价格操纵”。

在法律性质上，德国联邦最高法院提出了确定的意见认为“抢帽子”交易是其他市场操作行为。 这对我们认识“抢帽子”交易的本质有参考意义。 除此之外，德国的《有价证券交易法》与中国的《证券法》的规定类似，采用列举+概括的立法模式，采用概括的用语“其他市场操纵行为”。 但是，德国有价证券交易法确定了可以向德国联邦行政机关就市场操作禁令的相关事项，通过法规命令颁布更详细的规定。 行政机关授权细分证券法规禁止行为的立法细节需要观察。 根据行政法规、行政命令规定的不法行为，不法类型在行政法规范秩序内被否定。 《刑法》如果再次限制它的话，就不存在越轨的说法，与此相对，罪刑法的确定性要求被贯彻。

(本文作者:在北京市唐平衡律师事务所工作，重点关注网络金融方面的刑事风险。 ）

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