“网络不正当竞争行为的规制”

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在市场环境下，自由、公平、合理的竞争是理所当然的，没有竞争就没有科学技术的进步、市场的繁荣、领域的迅速发展、顾客体验的提高。 “孟子”有云，有“不是规则，不能方圆”、“不是六律，不能纠正五音”。

从各自战斗的“自然状态”到有秩序的“契约社会”，有人的地方有“江湖”，可以说在“江湖”的地方应该遵守“江湖规则”。

《不正当竞争法》及其实践过程中确立的各项规则是产业内市场主体在“江湖”应遵守的规则。 互联网产业历来是竞争高地，随着互联网产业整体高歌的激增和大数据时代的到来，将为高度市场化的网络产业带来巨大机遇，面临严峻的异常竞争。

在某一方面，网络服务提供商为了迅速提高顾客流量，积累数据资源，大大扩大市场影响，采用了违背公认市场道德的一系列不正当竞争行为。

网络产业行业的不正当竞争频发，给网络产业健康的迅速发展带来了阴影。

一系列不正当竞争事件的背后，网络领域公平有序的竞争秩序受到践踏，受害的是广大读者顾客的合法权益，消耗的是领域内各公司的资源、精力，浪费的是不足的行政、司法资源，是全

新的不正当竞争行为很难管制

根据现行的《反不正当竞争法》第2条第2款，网络不正当竞争是指网络服务提供者在市场交易中违反自主、平等、公平、诚实信用的大体以及公认的商业道德，损害其他网络服务提供者的合法权益，破坏网络经济秩序

我国网络字段内非法竞争频发的诱因有三个:一是网络公司利益模式单一化，基础服务免费时，强烈依赖流量增值服务的收入，公司平台化迅速发展的趋势 这样，各网络公司在商业模式上没有创新，服务高度同质化的情况下，对流量的争夺采取非正常的手段有可能成为公司商业竞争的优先。

其二，互联网公司之间的竞争实质上是技术的对抗。

网络字段内的公司只要变更访问网络的硬件或软件的几个代码就能瞬间实现通信量的急剧增加，行动的实施具有高度的隐蔽性，很难被竞争对手发现。

其三，现行“防止不正当竞争法”向受害者提供的救济不足，侵权的违法价格明显低于侵权带来的利益，如2004年至年3月法院认定的17起安全产品不正当竞争案件中，最高法院终审判决的腾讯 价格不对称也体现在司法判决的效率上，受到司法举证责任和诉讼程序的制约，法院通常可以对原告的起诉作出不正当竞争行为发生后一段时间的有效判决，此时的判决不足以冲击违法行为的实施者。

理论上，将网络环境内发生的不正当竞争行为区分为以前传来的不正当竞争行为在网络字段内的扩展和由网络特殊技术架构发生的新的不正当竞争行为。

对于前者，工商行政管理部门和法院可以使用现在的《防止不正当竞争法》的具体条款进行限制。

关于后者，由于《防止不正当竞争法》是在20世纪90年代初制定的，那时互联网刚进入商业化阶段，法律制定者在互联网产业迅速发展过程中发生的流量劫持、客户端干扰、软件旁边

在实践中，历来行政规制是不正当竞争行为规制的第一条道路。

工商行政管理部门可以迅速响应受害者的救济要求，提供比较的救济手段，但在面对互联网行业发生的新行为时，只能通过扩大解释《不正当竞争法》第5条以及虚假推进条款来处理一些问题，其他

法院在处理网络环境中发生的新的不正当竞争纠纷时，很难以法律的具体条款为依据，因此在案件的审判过程中经常适用通常条款。 由于通常条款规定的模糊性和操作性的缺乏，法院通过积累一些示范审判经验迅速发展了“最小特权大体”、“不必要公益干涉大体”等审判示范大体，但依然反对知识产权法定主义者滥用法院的自由审判权

行政机关和司法机关在当前的法律框架内，很难比较有效地应对因网络环境中技术的迅速发展而出现的新的不正当竞争行为时，因为强调了网络基础设施在创新型国家构建中的作用，所以自由、公

为此，国家工商行政管理总局启动了《反不正当竞争法》的编纂事业，将形成的修正案送交审查，由国务院法制公布，公开征求意见。

监督管理过于宽泛或扼杀创新行为

纵观《不正当竞争防止法(修正案发送审查)》(以下称为发送审查)，发送审查的起草机构为了应对实践中提出的网络环境中对不正当竞争行为限制的指控，设置了“网络专业条”(第13条)，第一， 通过一定的技术手段为其他经营者提供服务进行破坏和干扰行为，这些行为表明经营者切断了利用服务获得网络流量的机会，得不到经营者期待的经济好处。

由于《网络专条》采取了包罗列举的立法模式，为了不泄露起草者，审查第14条规定“经营者不得实施损害他人合法权益、扰乱市场秩序的不正当竞争行为。 前款规定的其他不正当竞争行为由国务院工商行政管理部门认定。 ”。 该条也赋予国务院工商行政管理部门使用《通常条款》限制伴随技术迅速发展的新的不正当竞争行为的权利。

详细考察以上规定，我认为审核中的规定还有以下缺点。 必须尽快完全。

第一，包罗列举的立法模式无法处理法律本身固有的滞后和新的网络不正当竞争行为随着技术的迅速发展而出现的矛盾，相关条文为文。 起草机构在编制审查中的相关条文时，参考了相关机构适用现在的《不正当竞争法》限制网络领域内不正当竞争行为的经验，随着技术的迅速发展，即使在实践中出现，也缺乏进入执法机构限制视野的行为和限制经验。 例如，发送评论没有规定随着近年来大数据的迅速发展行动者恶意抓住数据的行为。

第二，由于送货审查第14条确立的行政执法所需的制约制度设计不足，行政机关在认定新的不正当竞争行为方面很难掌握适用标准，如果适用标准太宽，是否对市场主体实施的侵犯市场竞争秩序的行为进行法律制裁？

如果适用标准太严格，市场主体实施的创新行为可能会在摇篮中被杀害，阻碍市场机制发挥必要的资源配置决定性作用。

第三，送货审查中条文设计存在法律技术方面的欠缺，例如反对第13条第1款的规定，“顾客同意”将使运营商实施的“阻止顾客正常采用其他运营商的互联网应用服务”的行为合法。

但是，起草机构没有考虑“顾客同意”是否有例外，如果“顾客同意”被经营者的错误陈述误解，该同意如何成为经营者阻止他人服务的正当性理由？

在第13条第2项中，将相关行为具体地定为“强制进行目标跳跃”，该具体的记述行为违反技术中立，但如果行为人插入链接的行为最终不进行“目标跳跃”，则有可能侵害经营者的利益，但将法律制裁

作者是北京理工大学网络法研究所的执行所长