财讯：真假布道者软件案警示 裁员潮下高管跳槽频发

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公司商业秘密保护解决

在股票软件行业影响很大，历时3年半的“真伪布道者软件方案”取得了新进展。

北京弘历通投资顾问有限企业(以下简称弘历通)副理事长梁威3月23日告诉记者，嫌疑人韩浩及其同伙因刑法被捕。 此案用于高级管理层退休窃取商业秘密，获利，“涉案金额近亿元，受骗顾客超过万人”，因此涉嫌刑事犯罪，北京市朝阳区公安分局正式立案。 “目前，此案正在补充搜查期间。 ”。

关于“软件着作权侵害”的民事事件，梁威推测“二中院的判决有可能在5月份做出”。

据悉，本案的前被告双方十年前是共同创业的好朋友。 2004年，弘历通企业原干部杜辉、刘映哲、韩浩等退休时，不仅带走了企业中层管理者和100多名员工，还窃取了企业企业品牌产品弘历软件的源程序，利用弘历软件的核心算法， 此后，被告设立的鑫三汛企业在全国各大城市开设了40多家经销商，销售金额接近1亿元。

经过这次抢劫，2004年弘历通一时陷入了资金极度匮乏的困境。 弘通企业董事长冯钢粗略估算:“侵权事件给弘历通带来的直接经济损失达数百万元，间接损失更达数千万元。”

“从涉案金额来看，这个事件大大超过了以前的西红柿花园事件。 ”。 除了这些侵害大事件外，中国知识产权事件的频发率也明显上升。 今年两会期间，最高人民法院院长王胜俊向全国人民代表大会报告就业时，2008年全国各级法院审查知识产权案件27876件，比上年同期上升32.58%。

那么，知识产权侵权事件频发的原因是什么呢？ 一个数据似乎可以证明问题。 据国家公安部统计，中国60%的商业秘密刑事案件与人才跳槽有关，80%以上的商业秘密泄露是内部员工造成的。

联想到年末年初公司裁员的大潮和高科技人才频繁流动的现在，很多公司都很担心。 特别是掌握核心机密的重点人才的跳槽，成为公司商业秘密泄露的潜在风险。

事件多，杂多样性在提高

“真伪布道者软件事件”是非常典型的“内鬼”剽窃式跳槽带来的灾难。

整理过去的例子，国内类似的员工跳槽引起的纠纷还很多。 例如，航道3名技术人员离职导致的窃听事件、福克斯康起诉前员工、比亚迪企业商业技术秘密事件、去年11月腾讯起诉15名前员工是劳动合同中关于“禁止竞争条款和保密条款”的规定

另外，记者在采访中发现，在上述例子中，双方当事人之间签订了保密合同，也有签订了禁止竞争合同。 那么，到底是因为什么原因让嫌疑犯戴上空子呢？

汇丰律师事务所知识产权部主任张志峰表示，“近年来，随着公司秘密意识的提高，通常与员工签订劳动合同，加入了“保守商业秘密”和“禁止竞争业”的复印件，条款的复印件规定是否具体正确，公司相关制度的协调 这也使侵害事件的许多杂多样性逐步上升。

李德成告诉记者，目前商业秘密事件出现了四种新趋势:技术秘密与经营秘密侵害相结合的商业秘密事件和劳动争议事件的交错商业秘密事件和不正当竞争事件的交错商业秘密事件在民事事件和刑事事件的性质上发生了模糊的情况，彼此

“事件多而复杂的水平提高，在某种意义上意味着公司的潜在风险在扩大。 ”。 李德成说。

专家提示:光有保密协议是不够的

针对上述问题，张志峰表示:“公司除了与可能引起知识产权泄露的技术人员、接触核心机密的高级管理层签订保密合同外，还必须建立知识产权保密制度。” 例如，那些岗位、那些资料属于知识产权的保护范围，建立知识产权的采用参照制度等，专家必须负责执行，关联监督、制约机制，比较有效地保护公司新闻的安全。 ”的提案。

“公司一般不太重视保密制度的执行。 不要乱扔机密文件，也不要保管任何人，这是泄露事件频繁发生的主要原因，在这方面公司必须高度警惕。 ”。

此外，中华全国律协知识产权专业委员会执行委员会、金诚同达律师事务所李德成也提出公司需要重视以下问题:“第一，权利人主张权利时，必须确定其商业秘密的秘密点。 第二，权利人是否对其主张的商业秘密采取了切实有效的保护措施第三，保密合同、保密制度的制定与公司的商业秘密是否有对比性和特殊性，这些制度是否通过实际操作被员工执行。 ”。

李德成告诉记者:“实践中上述重要复印件经常被公司忽视。”

由于一些公司的管理体制存在失误，李德成建议聘请专业知识产权律师，建立保密制度、维权方案、相关人员的从业制度，事先进行预防性制约。 例如，“业务记录、会议记录都需要保留制度，发生纠纷时，这些都是证据”。

另外，关于维权的途径和途径，所有的公司都必须像数家珍一样。 例如，对于泄露公司商业秘密的可能性最高的路线，必须事先严格防止。 “也必须防备顾客无意中将重要消息泄露给竞争对手的情况。”

众所周知取证是当今商业秘密侵权事件中最大的课题。 被侵害的公司无论使用民事诉讼还是刑事诉讼都存在举证困难的问题。

记者从北京市二中院、北京市海淀区人民法院知识产权法庭获悉，由于举证不足或举证薄弱，近年来原告获胜少也是必然的。

双重取证的难题

证据不足或没有留下证据。

金诚同达法律事务所的李德成告诉记者:“由于证据不足或没有留下证据，公司往往难以证明其主张的权利是法律应该保护的商业秘密之一。” 这个问题的发生，往往是公司自身的准备不足和重视度不足引起的。

《防止不正当竞争法》的商业秘密定义是“不为公众所知，给权利人带来经济利益，具有实用性，权利人采取保密措施的技术新闻和经营新闻”。

对此，技术秘密的认定比较直接，例如关于顾客名单是否是商业秘密，在公司网站上公布的经营战略是否也可以认定为公司的经营秘密较多，有模糊的地区。

由于“技术秘密与经营秘密的侵害出现结合”的新优势，李德成认为“除技术秘密外，公司的经营秘密还包括顾客名单、原材料采购渠道、销售渠道及定价规则、合同的特殊条款等，属于公司的经营秘密范畴”

“站在不同的角度，以上商业秘密的认定容易引起争议”，北京市海淀区人民法院知识产权法庭曹丽萍介绍。 “法院的判决第一要看证据。 因此，为了得到法庭的支持，公司不仅必须说明上述经营秘密是公司的商业秘密，还必须提供其秘密处于秘密状态、有秘密价值的证据。 ”。 另外，由于商业秘密案件的多和杂，法院的审理时间比时间长，所以很多公司在证据保留方面不顺利，证据薄弱。

“虽然是这样看的，但证据不足，原告败诉率非常高”北京市二中院周小兵说。

专家支持:

“公司可以通过申请版权或专利的方式对其拥有的核心秘密进行保护。 我认为这是一个好的维权方法。 汇丰律师事务所知识产权部主任张志峰表示。

1998年、2005年，弘历通企业取得了国家版权局的版权认证和国家版权局颁发的软件版权登记证书两次，这两个证据在法院支持权利人的主张方面发挥了重要作用。

两家公司不能比较有效地提出证据或不能提供证据

这方面的典型表现是，权利人往往不能提供侵权人因侵权而得到的非法利益的金额，以及由此给公司带来的具体损失额等。 很明显，这两个数据是法院依法判断权利人最终能得到多少赔偿金额的重要依据。 但是，在很多情况下，相关证据如何向法院有效地提交证据，获得采信是个大问题。

而且，如果不被采纳，就按照“反对不正当竞争法”的规定，在司法实践中采取适当赔偿的做法解决，最高赔偿额在50万元以下。

“事实上，在商业秘密侵害纠纷的赔偿中，经常无法明确原告的损失和被告的利益。 结果，公司受到的损失和赔偿金额明显错误等，公司进行技术革新的积极性也经常被抹杀。 但是，为了处理这个大问题，公司可能不能单方面应对。 ”。 李德成说。

去年10月，朝阳区人民法院的一审判决要求弘历通在鑫三汛期公开道歉，赔偿后者损失4.5万元。

“这个赔偿额太低了。 》弘通企业董事长冯钢表示，根据其掌握的资料，4年来，鑫三汛所销售的盗版“布道者软件”发票有500多张，可查阅的顾客约万人。 软件销售单价从2380元到~9000元不等，因此盗版“说教者”的软件销售金额已经接近亿元。

“北京市朝阳区公安分局正在立案搜查，很多证据作为刑事搜查的证据被保密，因此法庭的索赔金额很少。 我们在之后的刑事附带民事诉讼中提高索赔金额。 ”。 弘通副会长梁威说。

比较侵权人由此得到的实际利益，弘历通要求的赔偿数确实不高。 问题是，对于1.5万名顾客，弘历通无法获得销售发票和顾客新闻等对方的所有销售证据。 因此，公司得到赔偿的金额往往远远少于损失。

另外记者说，在三年的过程中，弘历通的取证之路非常困难。 “一审判决赔偿额低的主要理由是被告方面不能提供销售的所有金额的书面证据。 我们只能尽最大努力收集对方的顾客名单、销售收据和相关资料。 ”。

从国内的现状来看，公司很难只依靠自己的力量收集证据，但有些证据完全拿不到。 2007年，福克斯康诉讼比亚迪的商业秘密案件，最终法院通过证据保全获得了重要证据。

梁威说，“如果最终直接经济损失1300万元以上得到警察收集的证据支持，弘历通企业的再索赔额就不会低于这个数字。”

“取证难不是个性问题，而是包括商业秘密保护在内的知识产权保护中的共性问题。 ”。 对此，金度律师事务所的史玉生律师表示:“借助法院的力量，在法庭上查账簿是比较有效的方法。 另外，公安机关介入，立案搜查的话，有助于权利者获得有利的证据。 ”。

专家支持:

李德成补充建议:“利用会计、审计等法证部门，可以计算对方的生产产品数量，或者计算单位销售量、销售额等，计算对方的利润结果。 其次，充分合理地采用举证责任的分配，发现一条被告方生产产品的描述新闻，为法官的裁量提供合理合法的判决依据。

另外，李德成提醒公司“有必要注意公安机关、法院在取证过程中不要发生二次泄露问题”。 例如，在拒绝取证的过程中，权利方在场，防止对方在诉讼中得到未知的秘密。 另外，鉴定结果中双方商业秘密的记述也要把握“度”的问题，在不同阶段采取一点措施保护商业秘密。

“与公司高管签订《禁止竞争》协议时，公司必须给员工相应的补偿。 不补偿的话，限制无效，法院对这样的举证也不支持。 ”。

商业秘密保护法的不完备司法解释没有明确

司法解释不明确，侵犯知识产权的高价格取证，低于收益的处罚标准，败诉率高，以及商业道德的不足，很多原因导致中国商业秘密被盗的诉讼频发。

值得注意的是，目前我国还没有专门的《商业秘密保护法》，保护商业秘密的相关规定在《非法竞争法》中。 《反不正当竞争法》不是为了对比保护商业秘密而制定的，包括商标模仿、反垄断等多份复印件，与商业秘密相关的复印件很少，而且条款简单，不足以规范当前法律实践中的新情况和趋势。 ”。 史玉生律师告诉记者。

《防止不正当竞争法》自1993年12月1日实施以来已经15年了，修正案至今尚未通过。 有些复印件不能满足现行法律的实践。 ”在这样的背景下，制定专业的“商业秘密保护法”和升级原来的司法解释的声音层出不穷。

进行“升级”的情况之一:从“民事赔偿”到“刑事处罚”

是参与制定国家知识产权战术的知名专家，中国社会科学院知识产权中心教授李顺德对记者说，除了《反不正当竞争法》的相关规定外，与《商业秘密》相比，工商管理局还制定了行政规则(《关于禁止侵犯商业秘密行为的一些规定》 这些法律文书对加强可操作性有依据。 ’”

但是，由于环境变化、侵权事件较多、复杂性提高，这些“执法依据”需要越来越升级。

2008年4月，最高人民法院第二厅副厅长裴显鼎在参加“中国知识产权保护高层论坛”的基础上说:“如果重新进行关于知识产权保护的司法解释，就有可能围绕商业秘密犯罪进行复制。”

关于商业秘密，裴显鼎认为当务之急有三点。 第一，明确什么是商业秘密。 第二，明确谁是商业秘密。 第三，法官认定商业秘密的依据是什么。 第四，如何给权利人带来损失认定的问题？

记者了解到，《知识产权刑事保护程序指南》正在制定中，中华全国律师协会知识产权委员会的律师参与了这件事，目前建议书还在完全中。 《指南》框架的纲要按照刑事程序，根据知识产权犯罪的共性和罪与非罪、该罪与他罪、证据的收集与固定、权利性质与权利人的保护、判断与鉴定等用户的问题展开。

升级进度之二:从“提高最高赔偿额”到“提高执法水平”

与“防止不正当竞争法”经过15年没有修改相反，作为知识产权框架下的三个文案的对应大法的专利法、商标法、著作权法近年来相继被修改。

“从今年10月1日开始正式实施的新《专利法》的非常重要的复印件是提高侵权的最高赔偿额，从原来的50万元提高到100万元。 另外，专利权人为阻止侵权行为而支付的支出也属于赔偿范围。 在某种意义上可以看作是保护升级的一种形式”

另外，必须注意以往法律规定人民法院对民事知识产权案件、刑事知识产权案件的一审管辖发生冲突。 知识产权民事案件的一审审理级是中级人民法院和部分基层法院的知识产权法庭，但根据《刑事诉讼法》的规定，侵犯知识产权的刑事案件由基层人民法院作为一审管辖。

针对这个问题，从去年开始，国家开始推进“三审一体型”的试行并尝试处理。 即，刑事、民事或行政诉讼配合知识产权法庭审理与知识产权保护有关的案件。 截至去年年底，中国已经开展了9个中级法院和14个基础法院在一个法庭上统一受理各类知识产权案件的试点工作。

“这种方法有助于处理执行级别的差异。 另外，知识产权保护案件有很多复杂性，法官的审理适用不同的诉讼法，有些基础法院根本无法审理。 ”。