【＂大杀器＂惊动阿里美团京东 大数据杀熟或遭巨额处罚】

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《反垄断法》在面对网络平台等新经济主体时，存在难以判定、难以举证等实际问题，也经常禁止“二选一”、“大数据成熟”等现象。

11月10日，国家市场监督管理总局发布了《关于平台经济行业的反垄断指南(征求意见稿)》(以下简称“指南”)，大幅处理上述课题，认定“二选一”和“大数据杀熟”等被垄断。

中国政法大学民商经济法学院教授焦海涛在接受中国证券报记者采访时说，该《指南》对网络经济行业反垄断实际操作执法有重要的参考意义。 根据反垄断法，如果被认定为垄断，处罚额将非常大，至少是该公司去年销售额的1%。

受相关新闻影响，11月10日，港股网络平台公司集体下跌，阿里巴巴下跌5.10%，腾讯下跌4.42%，京东集团下跌8.78%，美团下跌10.50%。

在《指南》出台之前，11月6日，市场监督管理总局与中央网信办公室、税务总局联合就京东、美团、阿里巴巴、字节舞、滴滴、快手、拼写、腾讯等27家主要网络平台公司进行了协商

《导游》有三层意思

焦海涛说，《指南》在立法、执法和诱惑公司合规三个层面上具有重要作用。

在立法层面，《准则》试图处理《反垄断法》试图解决数字经济、平台经济问题时的许多争论。 “在涉及网络经济主体的时候，大家发现《反垄断法》不太容易。 《准则》补充了《反垄断法》中没有或抽象规定的一项。 ”。 焦海涛说。

焦海涛介绍说，《指南》结合网络平台的经济特征，积极提交了《轴辐协议》、《最惠国条款》等新副本。 《指南》还对vie体系结构作了规定。 《准则》强调，与协议控制( vie )架构相关的经营者集中，经营者集中属于反垄断审查范围。

焦海涛介绍说，关于网络平台垄断行为的认定，以前的大课题是“相关市场的定义”问题。 《指南》特别建议，在案例中可以用一点事实直接认定，允许绕过“相关市场的定义”，这将现有制度展开得非常大。

《指南》在特定情况下，如果直接事实证据充分，则只有依靠市场的支配地位才能实施的行为相当长期且损害效果明显，难以正确定义相关市场条件，不定义相关市场，

在执法层面上，焦海涛认为《指南》是第一由反垄断执法机构起草，面向执法机构采用的，是实现网络反垄断零执法案例突破的重要参考依据。 “最初的腾讯、360大战，虽然制定了禁止垄断的方案，但至今没有进行实质性的处罚。”

焦海涛说，认定网络平台是否具有市场支配地位是非常困难的，是评价是否垄断的前提。 “在网络经济中，创新引起动态竞争，最典型的例子是蚂蚁活动的用户即使达到8亿人，也会出现很多威胁它的竞品，认为蚂蚁是市场支配性的吗？ ”。

焦海涛还说，在公司一级，《指南》为网络平台公司的合规经营提供了指南。 “因为如果被认定为垄断，罚款金额将是巨大的。 根据反垄断法，垄断行为的罚款是根据公司上年度的销售额乘以百分比，起点是百分之一，对很多大型网络公司来说，销售额的百分之一也有可能是几十亿元，金额惊人。 ”。 焦海涛说。

强制“二选一”，大数据杀熟

可以认定为垄断。

近年来，被禁止的“二选一”有可能构成“限定交易”行为。

根据《指南》，具有市场支配地位的平台经济行业的经营者有可能滥用市场支配地位，没有对交易对方进行限定交易，排除和限制市场竞争的正当理由。

要分析是否构成限定交易行为，可以考虑以下因素。

(一)要求交易对方在竞争平台之间采取“二选一”或其他具有相同效果的行为

(二)限定交易对方与其进行垄断交易

(三)限定交易对方只与该指定的经营者进行交易。

(四)不得限定交易对方与特定运营商进行交易。

要分析是否构成限定交易，可以重点考虑以下两种情况。

(1)平台经营者通过检索权、流量限制、技术障碍、保证金扣除等惩罚性措施实施的限制会直接损害市场竞争和顾客利益，因此通常可以认定为构成限定交易行为。

(二)平台经营者以补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励方式实施的限制，可能对平台内经营者、顾客的利益和社会整体福利产生一定的积极效果，但对市场竞争很明显

“大数据杀熟”是垄断行为中的“差别待遇”。 根据《指南》，具有市场支配地位的平台经济行业的经营者有可能滥用市场支配地位，没有对交易条件相同的交易对手实施差别待遇，排除、限制市场竞争的正当理由。

《准则》建议，拆除是否构成歧视待遇可以考虑以下因素。

(一)基于大数据和算法，基于交易对方的支付能力、费用偏好、习性等，执行差异交易价格或其他交易条件

(二)根据大数据和算法，对新的老交易对手实行差异交易价格或其他交易条件

(三)实施差异标准、规则和算法

(四)实施差异支付条件和交易方法。

反垄断的精神是“鼓励创新”

浙江垦丁法律事务所主任律师张延来说，《反垄断法》是从以前就传入经济时代的法律制度，但网络经济行业从以前传入的单边交易市场向双边甚至多边市场转移，参加的主体很多，法律关系越来越好 这是因为在以前反垄断法传来的框架下，明确定义了网络经济行业中的市场支配地位，并不容易评价市场支配地位是否具有垄断行为。

张延来认为，这次《指南》的出现更具体地表现了更多的评价维度，网络经济行业的反垄断有越来越多的实务性标准，但无论如何都是粒度粗糙的维度，非常大的主观评价空 因为这种监督管理和司法对公司是否有滥用市场支配地位的行为的评价也必须谨慎，过分压迫特征地位的公司的经营决策能力在越来越多的其他公司参与市场竞争时会导致激励不足。

焦海涛强调，反垄断的精神不是阻碍创新，而是鼓励创新。 “有点垄断行为实际上阻碍了创新，阻碍了效率，反垄断试图恢复更有利于创新的市场环境。 ”。

年1月发表的《反垄断法修正案(公开意见征集稿)》中，第一条立法目的新追加了“鼓励创新”项目。

焦海涛说，过去很多大平台对初发公司的合并行为，根据销售额，虽然不符合经营者集中申报标准，但实际上限制了竞争。 《准则》特别提出，反垄断执法机构不符合经营者集中申报标准，但可以对排除或限制竞争的有效合并进行积极的调查。 “这个规定很符合现在网络平台收购行为的优势，是过去反垄断法中重要的补充规定。 ”。

根据《指南》，平台经济行业没有达到申报标准的经营者集中具有以下情况，且具有排除、限制竞争的效果的，国务院反垄断执法机构依法进行调查解决。

(一)集中参与的一方经营者是初创公司、新兴平台

(2)集中参与的经营者通过采用免费或低价模式，销售额较低

(3)相关市场集中度高，竞争对手数量少

(四)具有排除、限制竞争效果或可能存在的其他情形。

事实上，从世界范围来看，网络平台在面对垄断方面较强的监管是整体趋势。 今年7月30日，谷歌、facebook、苹果、亚马逊四家科技巨头在美国下院听证会上受到连珠炮式的反垄断拷问，议员们指责这些企业利用自己的影响大幅压制同行对手，妨碍竞争。

之后，10月6日，美国下院司法委员会发表了长达449页的调查报告，认定这4家企业利用垄断地位抑制竞争对手，抑制领域创新，要求美国国会全面改革反垄断法以适应网络时代的变化

前几天，美国司法部对谷歌企业提起了反垄断诉讼，指责其在网络搜索和搜索广告市场上进行非法垄断行为，维持市场主导的地位。 这是美国司法部自1998年起诉微软企业垄断软件市场以来，与科技公司再次开始的大型反垄断诉讼进行比较。