““德隆案”主角唐万新抑或中国金融的罪与罚”

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(注:本文于2006年03月09日刊登在每日经济信息上)

在“非法吸收公共存款罪”过程中被认定为金融法制当局的自由裁量权过大，反映了金融管理者在金融快速发展和风险管理之间徘徊的态度:必须放松管制，市场的自愿创新力无法控制。

2006年1月20日，金融证券第一事件“德隆事件”的主角唐万新在武汉市中级人民法院接受审判。

唐万新的罪名有非法吸收公众存款的罪名，但迄今为止德隆系列审判案件的一审判决结果显示，被告以非法吸收公众存款的罪名被起诉，被最高刑罚者为5年，最低者为1年。

这使唐万新再次成为舆论关注的焦点。 迄今为止许多媒体预测唐万新将因诈骗罪而受到更严厉的法律制裁。 例如，非法集资罪、诈骗罪、票据欺诈等，这种罪的法定最高刑是无期徒刑。

这个预想的多少与德隆事件相关的机构多、地方广度、金额巨大、妙技“炫”有密切的关系，但“爬得越高”应该“坠入悲惨”的社会惩罚心理不一定符合法律逻辑。

与当时涉案金额不到4000万元的孙大午事件相比，同样是非法被吸藏的罪行，这次舆论表现出完全相反的角度，这一现象值得进一步关注。

是非之罪

在中国，非法吸收公共存款罪是非常特殊的罪名，经常在相似和非常之间争论，另一方面是现在金融业事件发生率最高的罪名。

这样的两面性在德隆系列事件中也发挥了作用。

根据唐万新的起诉书，被告利用下属的金融机构，以约定保底和固定收益率、与不特定的社会公众签订委托投资协议的方式，变相吸收了公众存款450亿元。

唐万新说，自己当初决心解决金新信托的委托资产管理危机，不会根据债务返还非法吸收公共存款。 唐的代理律师陶武平也为非法储蓄罪无罪辩护。 陶武平指责唐万新犯非法吸收公众存款罪违反了《罪刑法定》，大致按照“以法不明确为罪”的大致内容，违反委托资产管理应该属于民事范畴。 这是德隆系列事件中关于非法储蓄的一贯辩护策略。

事实上，德隆事件已经发展成了“非法储蓄”的基地:德恒证券和7名管理者涉嫌非法吸收公众存款罪。 中富证券及4名自然人被告涉嫌非法吸收公众存款罪的伊斯兰信托投资有限企业9名管理者涉嫌非法吸收公众存款罪的金新信托投资股份有限公司及11名管理者涉嫌非法吸收公众存款罪的南京大江国投及其全资子企业南京国 涉嫌被法吸收的恒信证券和高级管理层涉嫌非法吸收公众存款罪、唐万新等7人和德隆经营的3个主要法人单位非法吸收社会公众存款罪，操作证券价格。

最近的“非法储蓄”诉讼发生在2月14日，青海省最大的非法吸收公众存款案件在西宁市城西区人民法院开庭审理。 公诉机关称被告人赵匡生、陈琦两年多来非法吸收公共存款达到36亿多。 这个事件也同样引起了不少争论的国内证券公司退市的第一家鞍山证券企业的前社长陈力等8人也因涉嫌非法吸收公众存款而被起诉。

非法储蓄对金融玩家的魅力为什么这么大，前仆后继？

根据我国《刑法》第176条的规定，非法吸收公共存款是指违反国家法律、法规的规定，社会上以存款的形式公开吸收公共资金的行为。 非法吸收公共存款的行为主体通常使用提高利率的方法与银行竞争资金，将大量资金集中在自己手中，引起大规模社会闲散资金失控，扰乱金融秩序。

构成这个罪名必须达到“扰乱金融秩序”的程度。 否则，根据《商业银行法》的有关规定，给予相应的行政处罚即可。 行为人是否受益，利润额多少，利润是损失，不影响其罪的成立。 换句话说，一旦获利就不能扰乱金融秩序(至少在这一部分中是无法变通的)，即使被认定非法吸收了公共存款也只会罚款。

在中国金融行业，证券企业、信托企业通过与顾客约定偿还的固定高额报酬，以资产管理、国债回收、顾客保证金等名义进行的融资活动非常普遍，证券企业也习惯于司空，与上述违规和违法的概率

实际上，什么是扰乱“金融秩序”，在金融改革和变革迅速发展的不同阶段也有不同的意思，在市场的期待中相应的罪恶和惩罚也容易相似。

以唐万新为例，“德隆帝国”时代，精通唐朝的人都是他的经营理念非常先进，他身后有追随者，德隆的“精英俱乐部”中有天山股份( 000877，股票吧)会长张丽蓉，上海星浩特社长潘亚平，阿美 直到德隆崩溃，法律多年来一直说明唐几乎“扰乱金融秩序”。

以这样的成败规定“罪”的金融法制的逻辑，似乎很有可能将金融业变成“胜者为王，失败者为寇”的江湖。 冒险精神在这里再次得到了三个鼓励---所以有那么多非法的吸食者。

如果唐万新从这种非这样的罪恶中得到某种“机会收益”，孙大午也许不用负担他负担“机会价格”。

尽管已经结束，但在学术争论中，支持将孙大下午融资行为视为正常合理的公司融资行为的专家不少，其背后的动因是现有融资渠道不能满足民间融资的现实需要。 “下午企业的经营实际上是市场主体的创新，是市场更有效的自发秩序的一部分。 可悲的是，中午企业的创新被人为的结构秩序扼杀了。 ”。

起一个罪名和双向的负面作用，其背后的原因可能不仅仅是法律条文的问题。

阶段性的“惩罚无力”

中国银监会主席刘明康说，现行刑法在打击金融犯罪方面有三大问题。 “一是虽然规定了某些罪名，但很粗，不适合判定和适用。 第二是没有犯罪的适用范围第三是犯罪的认定标准没有具体规定，在移送案件时，经常被送回的现象。 ”。

如果把这些理解为立法上的技术问题，可能太简单了:中国金融出现“惩罚无力”的症状其实与金融监管理念和快速发展的阶段性密切相关，依然像是“非法吸收公共存款罪”。

“非法吸收公共存款罪”设立之初的目的有两个。 保护银行存款免受流失，防止银行之间的恶性竞争。

但是，如果金融机构的性质和业务范围属于国家批准范围和限制范围，则该罪在实际执法中容易发展成金融业“轻民营再国有”观念的保护伞:实际上，在明显禁止混业经营的情况下，依然是“特批”金融持有 即使在委托金融管理停止的情况下，银行也获得了变相业务的经营许可，但如果金融机构和非金融机构有同样的行为，则有可能被抛弃在“非法吸收公共存款”的行李箱中，这显然不利于金融业的公平竞争，良好的金融秩序

这一罪的重要评价标准之一是对象侵犯国家的金融管理秩序。 与此相对，该罪“释义”第一，非法吸收公共存款、变相公共存款的行为通常是通过采取提高利率的方法和手段来进行的。 第二，这种行为使大量资金集中在自己手中，使大量社会闲散资金失控，不利于国家集中有限资金进行必要的经济建设第三，行为人任意提高利率，形成吸收存款方面的不正当竞争，利率的统一 第四，这种行为者通常没有银行那样的经济能力，员工也缺乏完全的管理、监督机制，承担风险的能力弱，不能保证存款人资金的安全和利益。

我们可以看到这里所说的“金融管理秩序”具有很强的“金融规制”和“金融保护”的特征。 在孙大下午事件中，公诉人大下午扰乱企业“金融秩序”的理由是当地农村信用社几乎无法吸收存款。

相反，在利率管制的情况下，提高的利率可能反映市场真正的资金供求关系社会闲散资金的自愿积累可能比国家投资更有效的经济实力和承担风险的能力不是法律应该定义的范畴……

“非法储蓄”的“惩罚无力”与金融限制曾经盛行的“停止”式、“运动”式的限制模式也密切相关。

鞍山证券于1994年5月20日由财政部、中央银行、证券监督会共同发出“坚决阻止国债(信息、行情)销售空行为的通知”后，未经人民银行正式批准，发行《高利率债券转让书》、《证券转让书》

鞍山证券面临的情况是:“1995年这项业务被国家停止了，但我们已经有了一定的规模，如果不马上还给人民本金，就会影响社会的稳定。 在与人民银行多次协商后，他表明用货到付款的方法维持社会稳定。 我们采取了集中筹资、取消代理机构、派遣驻地协调员代理机构、随时向银行报告还款执行情况等措施。 ”。

类似的情况存在于许多金融案件的审理中。

可以理解，非法吸收公共存款罪最初出现在10年前的法律条文中，不可打上金融限制和垄断竞争的烙印。 因此，法律条文在变革期间出现的延误，只能通过监管者和执行者的自由裁量权来弥补，如“存款”的定义、“公众”的定义、“法律解释”的采用等。

在爱建证券的判决中，根据公诉机关的诉讼，爱建证券实际上是向数家特定的机关和个人吸收资金，不能说是面向“公共”，不能说是“非法吸收公共存款的罪”。 如果审判爱建证券的法院还考虑到其他未起诉的机构和个人，那么认定爱建证券的行为面向公共行为也可能是有道理的。 法院的这种“自由裁量”无疑扩大了对“公”的解释。 在这个罪恶中本来就难以理解的“公”的概念更容易混淆。

在德恒证券案件中，检方现在考虑到大部分证券企业在开展资产管理业务时，都是以保证和固定收益率的方式进行的，德恒证券没有资产管理资格，因此犯了“非法吸收公共存款”的罪，一定程度上由证监会负责

专家认为，现行规则下的自由裁量权引起了孙大午融资行为的合法性危机。 “如果政府事先比较公司的民间贷款行为确立了确定的法律框架，大下午为什么必须越过雷池的一半步骤？ ”。

这个自由裁量权太大的背景是金融管理者在金融的快速发展和风险管理之间徘徊的态度:必须放松管制，害怕市场的自愿创新力无法控制，所以一年的规范，一年的快速发展，是相应的金融法制的

2006年2月24日，涵盖6项金融犯罪条款修改的刑法修正案(6)草案正式提交全国人民代表大会常务委员会审议。 根据修正案的复印件，贷款诈骗罪、证券市场犯罪的操作、金融机构挪用资金和财产的犯罪、洗钱犯罪等多种金融犯罪的犯罪主体、犯罪认定、量刑力发生了大幅度变更。 根据业界的分析，在现在金融犯罪事件频发的特殊时期，经过这次修正案的刑法被认为是对金融犯罪的打击更严厉。

在严厉的刑罚下能否产生安全健康的金融环境，还有待商榷。 但是，引人注目的是，这次改编越来越强调了对“非法占领”、“欺诈”、“欺诈”等行为的严厉制裁，但没有看到“非法吸收公共存款”的案件率高的罪名的进一步处分。

这不意味着鼓励下一次唐万新的出现，而似乎意味着管理层意识到要真正保护投资者和存款者的利益。 有很多更重要的事情，比如加快利率市场化进程。 降低金融机构和业务准入门槛，确定促进金融机构之间公平公开竞争的资产管理委托资产管理等业务的法律性质确定民间融资的合法法律地位等。

面对金融罪和惩罚面临的阶段性困境，中国金融的迅速发展和金融监管理念必须采取更切实的态度:纳入竞争还是服从管制？