“从法律层面解析“原油宝”穿仓事情”

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本报记者李岚

最近，一位相关人士向金融时报记者提出了和解方案，中国银行就“原油宝”通过仓库一事提出了和解方案。 草案大致如下:“中行承担‘原油宝’通过仓库事件造成的投资者的负面损失，在保证金的20%的范围内给予投资者补偿。 据说保证金的20%是银行和解方案的上限。

目前，“原油宝”通过仓库事件引起争议各方持有的意见不一致，但中行也主张在法律框架下承担责任，为维护顾客的合法利益而尽最大努力。

那么，到底是什么原因导致“原油宝”产品一夜之间出现赤字呢？ 投资者的损失不应该由中行承担吗？ “原油宝”交易合法吗？

5月9日，比较上述引人注目的问题，《金融时报》记者独家采访了北京大学法学院教授刘燕，试图从“原油宝”的法律技术水平进行分解和合理的解答。

刘燕认为，在明确“原油宝”损失分担方案时，在保护投资者合法权益的同时，应该尊重合同精神，培养投资风险文化。

“原油宝”为什么锐减

“《原油宝》本质上是otc衍生交易，这次的事情涉及衍生交易的市场风险。 ”刘燕说。

刘燕分析说，由于“原油宝”产品的损失，即基于挂钩的资产(在美国原油产品中，cme发售wti05合同，以下简称“cme05合同”)，出现了负结算价格。 在相关“原油宝”产品的最终交易日(年4月20日)结束时，中国银行按照“中国银行金融市场个体产品协议”(以下简称“产品协议”)的约定及交易惯例，将cme05合同的结算价格作为所有顾客的轧制差或移动仓的结算价格。 但是，因为cme05合同4月20日的结算价格是深负值，“原油宝”产品下的多头在轧制差结算后出现了巨额损失。

实际上，现在业界基本达成协议，这次cme负值的结算价格是“黑天鹅的事”。 但是，有争议的是，上述cme的官方结算价格是来源于银行在外盘套利的市场风险，还是来源于银行和顾客之间“原油宝”合同下的市场风险？

金融时报的记者，根据现在公开的新闻，“原油宝”“产品协定”在提到轧制差结算和移动仓的结算价格的情况下，只表现为“乙方(即银行)公布的合同结算价格”。 根据中行4月22日的公告，银行方面参考了cme发表的该期货合同当天的结算价格。

“根据我国《合同法》第61条，对于合同约定的不确定复印件，双方当事人可以协商补充。 协商不成的，按照合同的有关条款或者交易习性明确。 》据此，刘燕认为，具体在“原油宝”产品下，如果银行自业务开始以来一直参考cme结算价格，cme官方结算价格在实践中就成为了“原油宝”合同的一部分。 因此，cme的官方结算价格出现深负值造成的损失是“原油宝”合同下多头顾客(即先从银行购买后销售交易战略的顾客)应承担的市场风险。

银行“睡枪”的冤罪不是冤罪

关于“黑天鹅事件”引起的“原油宝”产品损失，刘燕认为银行和多头顾客之间没有过失。

那么，中行为什么要承担负面损失，在保证金的20%的范围内给投资者补偿呢？

对此，刘燕在“产品协议”中提出了风险提示，顾客进行了“自主决策、风险自我负担”，但“产品协议”和“原油宝”的操作接口都表明，“原油宝”作为非杠杆产品，是最大的损失本金 不仅如此，据媒体公开的消息，银行据点在营销时轻轻描绘了风险，otc衍生市场风险不明的人们自由入场。 其中有民众对赚钱的渴望，恐怕是出于对银行的信任吧。

“基于公平考虑，合同双方对损失的发生没有过失的情况下，有能力采取不减少或减少损失的一方(即本案中的银行)，必须分担越来越多的损失。 ”。 刘燕说。

据报道，6万名顾客的本金损失约为42亿元，穿透仓库的损失约为58亿元。 基于现在媒体公开的损失情况，刘燕认为银行承担通过仓库的损失是比较公平的。

关于银行在保证金的20%以下的范围内补偿投资者的说法，现在有两种解释。 一是银行没有及时履行保证金的强平条款，违反合同，必须赔偿顾客的损失。 二是银行没有赔偿义务，给予适当的补偿是银行的善意，是在尊重合同的基础上努力最大限度地维持顾客的利益，银行在表达为顾客信息时使用“补偿损失”而不是“补偿损失”一词。

刘燕基本赞同后者:“产品协议书确实有很强的平条款，但《产品协议书》是银行和顾客之间进行金融市场交易的全面协议。 直到具体的“原油宝”产品，多头顾客实际上支付了所有的购买金，如果不发生“黑天鹅事件”，无论原油合同价格上涨还是下跌，保证金账户的保证金填充率总是100%。 因此，“原油宝”交易的多头实际上不适用保证金的强平条款，因此只有空头(即先销售后购买)有追加保证金和强平的问题。 ”。

“银行自愿承担顾客保证金的20%的损失，越来越多的是银行的善意，某种意义上说是恢复银行的声誉。 ”。 刘燕说。

这样补偿合理吗？

据金融时报的记者报道，关于银行应该以什么价格进行补偿，投资者建议“银行应该以产品最终交易日( 4月20日)的22∶00的价格进行补偿”。 也有人认为“应该以cme月15日发布系统测试负面结算功能通知时的价格进行补偿”。 那么，这些建议合理，有什么根据？

根据“原油宝”操作界面的“温暖提示”，根据“原油宝”的交易规则，合同最终交易日的最终交易时间为22∶00，之后银行将以其发表的结算价格进行轧制差结算或移动。

“由此推测参与‘原油宝’交易的投资者知道。 ”刘燕认为银行公布的结算价格是参考cme官方结算价格。 虽然有时间，但这种风险被纳入了“原油宝”合同的市场风险。 银行要求以产品最终交易日( 4月20日)的22∶00的价格补偿顾客，没有法律依据也没有合同依据。

刘燕说，银行可以批评“原油宝”产品的最终交易日不应该是cme的最终交易日的前一天。 但是，一些专家指出，中行选择的最终交易日和其他银行选择的cme最终交易日前一周的最终交易日在通常的市场状况下各有优劣，如果不发生“黑天鹅的事”，有什么不合理之处。

关于另一项提法，刘燕认为其法律依据尚不确定。 如果cme月15日发出的通知意味着“原油宝”合同的终止或解除，我国合同法关于合同终止或解除的事由没有涉及上述情况。 或者，cme的通知意味着损失最根本的产品协议的说法不再成立，由此也不存在履行“原油宝”合同的基础，这类似于法律形势的改变。

“形势的变更是当事人在合同签订时无法预见的非市场系统固有的风险，即“黑天鹅事件”。 ”刘燕说，这一想法与公平解决cme负面结算价格损失的上述想法完全一致。

她认为，在“原油宝”这件事上，如果银行承担多头顾客仓库的损失，实际上就承担了“黑天鹅的事”的大部分损失。 因此，银行要求以cme月15日的价格补偿顾客，因为没有法律和合同的依据也没有合理性。

“原油宝”交易合法吗？

otc衍生交易遭遇黑天鹅时，很多人开始怀疑“原油宝”是否是合法交易。

刘燕说，中国《合同法》第五十二条确定列举了合同无效的五种事由。 围绕“原油宝”产品合法性的争论，焦点是“原油宝”是否构成变态期货交易。

根据域外及我国过去的监管实践，一般被认定为变相期货交易或违法开设期货交易所的是个人或非金融公司从事的类似业务。 相反，金融机构进行的otc衍生交易属于其正常业务范围，已经被机构监督管理，因此，与产品期货合同相关的被认定为变相期货交易的情况很少。

“具体而言，《原油宝》产品是银领域监督管理部门提交备案的otc衍生产品，适用《金融机构金融衍生交易业务管理暂行方法》。 银行在外盘进行的套利操作也按照上述监督管理方法采取风控措施。 ”。 因此，刘燕认为在现在的法律框架下，“原油宝”产品没有违法性。

刘燕说，目前各方面对银行的批评，包括r3风险评价不正确，无法判断投资者的适当性，甚至银行都没有能力，不应该提供原油钩产品的衍生品，“原油宝”设计的缺陷等，都应该重视。 银行和金融监督管理体制都有需要改善、完善的地方。 但是，这些不能通过案例争端处理程序解决。

“在现行法律框架下公平合理地处理‘原油宝’产品因极端‘黑天鹅事件’给投资者及银行双方造成的损失，保护投资者的合法权益，尊重合同精神，培养投资风险文化，应该成为各方的共识