财讯：周浩:“药神”背后的“陆勇案”

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文/本财经意见领袖(微信公众平台kopleader )专栏作家周浩

最近，徐峰的《我不是药神》上映，大众的反响很好。 该电影以事实为原作，一时备受瞩目的《陆勇案》。

“药神”背后的“陆勇案”

“我不是药神”，王传君饰演的白血病人，只能日见衰弱，用“格列宁”这种药维持生命。 但是，时价40000元一盒的“格列宁”，对他来说价格太高了。 另外，卖印度油的小贩(徐岭饰)意外发现了商机:印度制造的仿制药，药效基本上是专利药的99.9%，但价格是专利药的二十分之一，只有2000元。 从那以后，他开始走上了代理购买“格列宁”仿制药赚取差额的道路。

该电影的原型是名为陆勇的白血病患者，许多病友称之为“药神”。 2002年，陆勇被查出患有慢性病，需要长时间服用抗癌药物。 当时医生被建议服用瑞士nova企业生产的名为“格列卫”的抗癌剂，售价为23500元。 2004年，陆勇通过别人从日本购买了印度生产的同类药品，偶然发现了印度生产的仿造“格列卫”的抗癌剂。 药效基本相同，但售价4000元。 从此陆勇开始从印度直接购买抗癌药物，同时帮助病友购买这种药物，药品价格逐渐下降，直到每箱售价达到200余元。

容易向印度企业汇款，陆勇网购买了三张信用卡，帮助病友购买药品。 年，湖南省沈江市公安局在调查网络银行卡销售集团时，逮捕了陆勇。 之后，因涉嫌妨碍信用卡管理，陆勇被沈江市公安局刑事拘留。

年7月22日，沈江市检察院以涉嫌妨碍信用卡管理和销售假药的嫌疑向陆勇提起公诉。 因此，数百名白血病患者联名写信，要求司法机关免除对陆勇的刑事处罚。 另外，“陆勇事”被媒体广泛报道，舆论的反响很强。 年1月27日，沈江市人民检察院向沈江市人民法院撤回起诉，作出不起诉的决定。

出于不起诉的理由，检察院认为，如果无视陆勇的普惠行为，陆勇主观、客观地将惠及白血病患者的行为认定为犯罪，司法违背了民众的价值观。 陆勇在一定程度上接触了国家药品管理秩序，但违反了《药品管理法》第三十九条第二款个人对进口药品办理进口手续的规定。 但是，陆勇的行为对这几方面的实际危害程度，对白血病集团的生命权和健康权很难相提并论。 另外，陆勇的行为是买方的行为，同时是白血病患者群体购买药品的整体行为中的构成行为，寻求印度赛诺企业抗癌药品的采用价值。

回头看，没有起诉理由，但检方明显避免了“假药”的认定，以不属于直接以买方的行为销售假药的罪的“销售行为”而犯罪。 犯这种罪的方法是明智的。 是否是“假药”，争论很大，所以比“销售行为”来的更简单直接，清洁。

定义“假药”，标准在哪里？

根据《药品管理法》第四十八条的规定，必须按照这个方法批准，不批准生产、进口或者按照这个方法检查，未经检查出售的药品用假药论述。 《刑法修正案(8)》第23条规定，刑法第140条第1款的制定为“生产、销售假药者处以3年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。 严重危害人体健康或有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 死亡或有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处或者没收罚款。 ”。 陆勇被刑事立案，起因于这两项规定。

最高法、最高检查《关于适用危害药品安全的刑事案件的法律若干问题的解释》第11条的规定是少量销售根据民间以前传来的处方擅自加工的药品，或者少量销售未经批准进口的海外、国外药品，其他

现在，对于“假药”的定义，刑法理论界的观点不同，有的观点反复主张实质违法论，“假药”必须考虑药品的效果，认定是否危害人体健康。 主张采取形式上的评价标准，也有考察是否取得药监部门的批准文号的观点。 实务方面，司法解释明显站在形式评价的观点上，除非取得批准文号，否则是“假药”。 另外，少量销售没有批准文号的药品，如果药效没有问题，部分采用了“情况明显轻微的危害少”的实质性评价的主张。

司法解释将部分销售假药的行为定罪，在某种程度上缓和了形式上的违法和实质上的违法张力。 但是，这样解释的角度，依然填补了难题，什么是少量，如何评价？ 不同地区、不同裁判员必然得出不同的结论，导致处罚不均衡。 特别是，销售行为遇到仿制药时，这种冲突再次加剧。 其一，仿制药在其他国家已经大行其道，药效基本得到确认其二，销售假药罪的立法目的是药物安全还是纯粹为了药监部门的管理秩序，成为争论。 其三，仿制药的销售行为普遍患者，而人体健康明显优于药监部门的批文。 其四，在《刑法修正案(8)》的修订中，销售假药的罪从原来的具体危险犯变成了抽象的危险犯。 既然是抽象的危险，这种危险就应该允许反驳和推翻。 只是为了维持药品形式的合法、药品的监督管理秩序，往往适用处罚，同样也使司法背离人民的价值观。

“销售”的认定是买方还是卖方？

“陆勇案”没有被认定为假药销售罪，是因为陆勇的行为是买方行为，期间没有获利。 陆勇帮助别人购买和购买未经批准的进口抗癌药物，违反了《药品管理法》的相关规定，但陆勇的行为不是销售行为，不符合《刑法》第140条的规定，没有成为假药销售罪。

《刑法》第一百四十条规定的假药生产、销售罪，规范用语为“销售”。 本质上，“销售”是有偿转让，是指得到相应的等价报酬。 “销售”管制的是单方面行为，只惩罚卖方行为。 那么，什么是卖方行为，是认定销售假药罪的关键。

年，江苏省射阳县人民法院也销售过假药(【】射刑二初字0028号)。 事件发生在某医院科徐医生联系杜某，印度仿制药“易瑞沙，杜某代购后，徐医生为了本部门的利益，提高了仿制药的价格，从中受益。 这个事件显然与陆勇事件不同，一是简单的代理购买行为，期间没有盈利一是代理购买后涨价销售，赚取差额的行为。 很明显，赚取差额的行为当然是卖方行为，相当于这里的“销售”。

从表面上看，两者的区别是有差额，没有利益。 但是应该指出，两者的重要区别不是有没有差额，而是买方的角度和卖方的角度的站立位置。 陆勇选择的是买方的观点，购买行为。 徐老师以卖方的角度，以盈利为目的，是销售行为。

另外，销售假药的罪只限制卖方行为，买方行为及买方行为的支援行为不属于销售假药的罪规范的对象。 因此，不能将买方行为的援助行为作为销售行为的共同犯罪来处理，否则必然违反构成要件的限制功能。 站在买方的角度，有差额的代理购买行为不一定是销售行为，购买行为的援助行为，如帮助药品的代理购买，需要通过环节沟通渠道，收取一定的中介费用。

年最高人民法院关于《全国法院毒品犯罪审判业务座谈会纪要》的规定，确定了什么是“变态加价”。 “行为人代替他人购买吸引用毒品，在交通、住宿等必要费用之外，以“介绍费”、“劳务费”或销售目的收取部分毒品作为报酬的情况下，从中受益，加价销售毒品，以贩卖毒品罪定罪。” 销售假药罪的“销售”，在规范意义上等于销售毒品罪的“销售”。 职务是，替代购买药品包括变态加价，同样可以援引这个条款。 买家应该站在买方的角度，征收必要的支出，积极促进购买行为，被评价为购买行为的援助行为，不能说是赚取差额的销售行为。

虽然可以善意地说明销售假药罪的构成要件，但《专利法》规定，在药品专利保护期间，中国医药企业不得生产相关的“仿制药”。 昂贵的专利药物压倒了很多人，他们必须寻求他的法律，由此举办的代购者们可能会继续上演“我不是药神”的故事。 一方面是药品知识产权保护，一方面是白血病患者基本生存权的保障，如何突破这一现实困境是电影，也是相关事件值得深入思考的地方。

(本文作者:在北京市唐平衡律师事务所工作，重点关注网络金融方面的刑事风险。 ）

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